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公司企业兼并中的法律问题

发布时间:2018年3月9日 株洲公司法务律师  
  公司企业兼并中的法律问题
  企业兼并中的债务承担问题
  被兼并企业的债权人作为原告、要求追索债权的诉讼,是与企业兼并相关的案件的主要类型。其中较为突出的就是“遗漏债务”问题。解决企业兼并中的债务承担问题的基本思路是,由于各种不同类型的兼并形式在法律上的定位或为合并,或为收购,而合并与收购在法律上的最为重大的区别之一是,前者由于被兼并企业的法人资格因兼并而消灭,其债务依法律规定被合并者所概括承受,后者在大部分情况下由于被兼并企业保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债务。因此必须透过纷繁复杂、名目众多的兼并形式给我们造成的困惑与障碍,分清哪些兼并形式构成了“合并”,哪些兼并形式没有构成“合并”而是构成了“股权转让”或“企业产权买卖”,以此作为确定债务(特别是遗漏债务)承担主体的分界线。②
  (一)实践中常见的几类兼并形式的性质分析。
  1、吸收股份式兼并,即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方,成为兼并方的一个股东。其本质特征是以股票换资产,在法律上表现为被兼并企业的净资产全部转换为存续企业的股份,前者随股份转换而终止,前者的债务亦由后者承担。
  吸收股份式兼并符合合并的各种法律特征,是典型的合并,合并各方的债务应由合并后的企业承担。
  2、购买净资产式兼并,即兼并方出资购买被兼并方企业的净资产,本质特征是以现金换净资产。在法律上表现为以兼并企业与被兼并企业的投资者(股东或开办单位)为合同当事人、以被兼并企业的全部净资产为标的的买卖合同,也被称为企业产权转让合同。购买净资产式兼并是合并还收购,要根据不同情况分别认定。
  (1)兼并企业与被兼并企业都是依公司法成立的有限责任公司或股份有限公司的,实际上等于全体股东将公司的所有股权转让给兼并公司,按照国家工商行政管理局关于《公司登记管理若干问题的规定》第十四条规定,除国家授权投资的公司可投资设立全资子公司(即国有独资的子公司)外,公司不得设立全资子公司。因此兼并公司购买被兼并公司全部净资产的,法律后果与合并相同,被兼并公司的法人资格必然消灭,或者成为兼并公司的不具备法人资格的分公司,或者干脆丧失了经营主体资格,与兼并公司彻底合为一体,其财产、债权债务由兼并公司承受。
  (2)兼并企业是依公司法成立的有限责任公司或股份有限公司、被兼并企业是非公司的企业法人的,按照《公司登记管理若干问题的规定》第十四条规定,公司不得设立非公司的企业法人。兼并公司购买被兼并企业的全部净资产后,必须按照公司法的规定将其规范为分公司,因此这种兼并的法律后果与合并也是相同的。但是如果兼并公司在收购全部净资产后随即将其规范为符合公司法规定的子公司的(如把企业净资产拆成股权并将部分股权转让给他人),这种对企业全部股权的短暂持有不影响被兼并企业法人资格的延续,其法律后果等同于控股,被兼并企业的债务仍由规范后的子公司承担。
  (3)兼并企业为国有独资公司或非公司的企业法人、被兼并企业为非公司的企业法人的,购买净资产式兼并是合并还是收购,取决于兼并合同的约定。合同约定收购后被兼并企业的债权债务由兼并企业承担、被兼并企业注销登记的,法律性质为合并。合同约定收购后被兼并企业成为兼并企业有独立法人资格的全资下属企业、被兼并企业不注销登记的,被兼并企业的债务仍由其自行承担。
  3、承担债务式兼并,即在被兼并企业的资产与负债等价的情况下,兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产。这种兼并可以视为一种特殊的购买净资产式兼并,即兼并方以数目为零的现金购买资债相抵为零的净资产。兼并的性质是合并还是收购,按照购买净资产式兼并的处理方式确定。
  这里不可避免地要涉及到审判实践中争议最大的“零资产转让”问题。主要有四种情形:(1)甲企业在资产小于负债的情况下,将全部或主要资产连同等额债务转让给乙,甲企业并不注销,其余债务则仍挂在甲企业名下,乙以这些资产连同债务开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司;(2)甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下,将全部或主要资产连同等额债务转让给乙,甲企业注销,甲企业的开办单位承诺负担其余债务,乙以受让所得资产连同设立新独资企业,或与他人共同组建新的有限责任公司。(3)甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下,将全部或主要资产连同等额债务转让给乙,甲企业的开办单位承诺负担其余债务,甲企业的法人地位不变,乙成为甲企业的股东或独资经营者。(4)甲企业在资产小于负债的情况下,将全部或主要资产连同等额债务转让给乙,甲企业并不注销,其余债务则仍挂在甲企业名下,乙以这些资产开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司。这就是所谓的“零资产转让”。
  零资产转让的最大问题是,那些没有连同财产一并转让的债务应由谁承担?
  目前的审判实践对此的认识是:假设企业资产为100万元,负债为200万元,如果没有搞所谓的“零资产转让”,每一个债权人可以获得的清偿率为50%。现在企业的开办单位以“零资产转让”方式将企业的全部资产连同100万元负债转让给第三人,第三人以此资产成立新企业。余下100万元债务由开办单位承担,或由没有被注销登记的空壳企业承担。那么,被带到新企业的债权人可以获得100%的清偿,显然从“零资产转让”中获益,而谁是受损害者?是不幸没有被挑中的另一半债权人,他们本可以获得50%的清偿,现在却可能什么都得不到。他们受到损害,显然是“零资产转让”的行为人挑选的结果。也就是说,如果承认这种挑选的权利,必然会造成这种不公正的结果。有的人会反驳说,企业在清偿债务时,根据客户的重要性甚至亲疏远近挑选债权人,只要不进入破产或清算程序,谁也无法干涉。这种观点似乎是有道理的,但是,要注意到,出让方转让全部或主要资产,实际上是一种对企业的清算行为,表明企业已经无意再继续经营下去,既然是清算行为,就必须以全部资产对全部债权人负责,如同承担债务式和转让净资产式兼并那样,在将全部资产转让出去的同时带走全部债务,而不能选择清偿部分债权人,因此所谓的零资产转让并不是规范的兼并行为,构成了对债权人利益可能的侵害。
  从理论上说,债权人可以根据情况,选择对自己最为有利的救济途径。在第二种情形中,如果出让方的开办单位有足够的清偿能力,债权人会选择接受开办单位清偿债务。③
  因零资产转让行为因其实质是一种侵害债权人债权的行为,债权人也有权依据合同法第七十四条规定行使撤销权,撤销转让合同。
  但目前在实践中通常的处理方法是,(1)对于第三种情形,由甲企业对债权人直接承担责任。(2)对于第一、二种情形,判令新企业以其接受的资产对债权人承担清偿责任。(3)对于第四种情形,以被出售企业与受让方作为共同被告,判令受让方在其所持股权范围内承担连带责任。
  从法律原理上讲,以上第二、三种处理方法是有疑问的。但是在实践中如果过多地撤销转让合同,社会成本过大。这里存在一个法律迁就现实,避免过大的社会震动问题。现在的处理方法在实际生活中对于平衡当事人利益,解决社会矛盾,维护社会稳定存在诸多好处。④
  有人会产生疑问,这样处理对接受转让的当事人和新企业是否不公平,特别是在该当事人又对新企业有新的投入、或者新企业又有其他投资者参加进来的时候?笔者认为,法律确定义务或风险的承担者的一个基本理由是该承担者比其他人更有能力防止损害行为的发生或更有可能避免损失。相对于普通债权人而言,“零资产转让” 的受让人对企业情况的了解程度更深,信息优势更大,⑤
  因此优先保护债权人利益更为合理,“零资产转让”后的新企业可以在对债权人承担责任后再向出让人行使追偿权。
  4、控股式兼并,即一个企业通过购买其他企业的股权,达到控股地位,实现兼并。控股式兼并的本质特征是以现金换股权,被兼并企业的股东与兼并企业之间签订有股权转让合同。
  在大部分情况下,控股式兼并只是收购了被兼并企业的足以达到控制地位的股权,不影响被兼并企业法人资格的同一和延续。但是在兼并方收购被兼并方的全部股权的情况下,兼并的法律性质的认定与收购净资产式样兼并的处理方法相同。
  5、购买资产式兼并即兼并方以以现金购买被兼并企业的财产,但不承担被兼并企业的债务,本质特征是以现金换资产。在法律上表现为以兼并企业与被兼并企业为合同主体,以被兼并企业的全部或主要资产为标的的买卖合同。这种形式的兼并不影响兼并双方的法人资格。
  (二)遗漏债务的承担。
  所谓遗漏债务问题,是指被兼并方在与兼并方订立合同时,由于故意或过失,遗漏了应记入资产负债表的对外债务,使兼并方对兼并条件作出错误判断,在债权人起诉时应如何确定承担责任的主体问题。审判实践中,兼并企业往往以债务没有反映在兼并前被兼并企业的资产负债表上、自己并不知道存在这些债务为由进行抗辩,认为造成债务被遗漏的过错在被兼并方,如果被兼并企业能如实地反映这些债务,可能就不会发生兼并行为,即使发生,条件也会不同。如果这些遗漏债务由存续公司承担,将损害兼并企业的合法利益。
  我们认为,对此应作两个方面的分析:
  1、在一个兼并行为被认定为不影响被兼并企业法人资格的同一和延续的情况下,遗漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同,而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。
  2、在一个兼并行为被认定为导致被兼并企业法人资格的消灭即构成合并的情况下,合并双方法人合为一体,存续企业对被兼并企业的财产、债权、债务概括性继受,根据民法通则第四十四条、公司法第一百八十四条、合同法第九十条规定,兼并企业有承受被兼并企业债务的法定义务,这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区别。
  购买净资产式、承担债务式兼并合同的效力认定与违约的处理
  实践中这两种合同一般被称为企业产权转让合同或企业买卖合同,审查合同效力主要针对资产审计评估、转让程序等环节进行。有下列情况之一的,审判实践中一般根据民法通则第五十八条、合同法第五十二条、五十四条规定确认合同无效或根据当事人申请撤销合同:
  (一)出让方有严重欺诈受让方的行为。包括提供的资产负债表、审计报告严重失实,资产明显低值高估以及出让方故意隐瞒企业的足以影响转让价格的重大事项等情况。
  (二)受让方有严重欺诈出让方的行为。如少数企业负责人在企业出售前故意隐匿流动资产,应收款不入帐,虚报呆滞款、亏损额,虚增成本,使帐面形成亏损,然后再以受让方的身份以低价或零价购买企业,这种行为应视为对出让方的欺诈。
  (三)合同双方恶意串通,对企业资产明显明显高值低估,使受让方获得重大不法利益。
  (四)出让方严重违反拍卖程序,损害第三人利益。
  关于无效的处理,由于合同标的的特殊性,在适用返还原则时应针对导致合同无效或被撤销的不同原因,分别作如下处理:
  1、因出让方的欺诈行为而无效或被撤销的,受让方除了有权要求返还价款外,有权取得企业经营产生的盈利。对受让方正常亏损导致的损失,由出让方自行承担。
  2、因受让方的欺诈行为而无效或被撤销的,出让方有权取得产权的增值部分,受让方应当弥补因亏损造成的损失。
  3、双方恶意串通导致合同无效的,双方应当按各自过错承担因此造成的损失。
  审判实践中,债权人向兼并后的企业追索债务的纠纷往往引发兼并双方之间的合同纠纷,如债权人就一笔遗漏的债务起诉兼并后的企业时,合并后的企业才会发现当时签订兼并合同时对方没有如实告知其真实资产负债情况,因而要求法院宣告兼并合同无效或撤销合同,或者要求被兼并方的股东承担违约责任。如何协调这两个诉讼之间的关系?笔者认为,可以以下方式处理:(1)债权人起诉后兼并企业仅仅提出抗辩但没有起诉要求宣告合同无效或要求撤销合同的,不影响债权人作为原告的案件的审理;(2)债权人起诉后兼并企业起诉要求宣告合同无效或要求撤销合同的,债权人作为原告的案件应当中止审理,等待后一案件的审理结果;(3)债权人起诉后兼并企业不要求撤销合同或宣告合同无效,仅起诉要求被兼并方的股东(开办单位)承担违约责任的,不影响债权人作为原告的案件的审理。 公司、企业兼并中的法律问题.


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