为指导并规范国有企业的破产试点工作，国务院于1994年10月25日下发了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(以下简称《通知》)。1997年3月2日，国务院又下发了《国务院在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(以下简称《补充通知》)。两通知中对试点城市中破产企业职工的安置、破产财产(包括土地使用权)的处置、银行贷款损失的处理等破产法实施中的一些难点作出较为具体的规定，并特别强调指出，实施企业破产必须首先安置好破产企业职工。由于目前我国社会保障制度尚不健全，国有企业破产时的职工安置问题已成为制约破产法普遍实施的难题之
　　一。实践中一个突出的问题是，在破产案件中如何妥善处理职工安置与债权人权益保护间的关系。国务院两通知规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。安置费标准，原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍计算，破产企业职工自谋职业的可一次性付给上述安置费。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老保险、医疗保险机构负责管理。破产企业参加养老保险、医疗保险基金社会统筹的，其离退休费、医疗费由所在试点城市社会养老、医疗保险机构分别从养老保险、医疗保险基金社会统筹中支付。没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或者养老保险、医疗保险基金社会统筹不足的，从企业土地使用权出让所得中支付，处置土地使用权所得不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。企业进入破产程序后，职工的生活费从破产清算费中支付。两通知的上述规定，存在立法越权、与现行立法冲突、内容不合理等问题。这个问题如不能正确解决，将对我国破产制度的建立与实施产生严重的不利影响。
　　破产企业的职工安置费用主要涉及三个方面：一是职工失业期间的救济费用，包括企业进入破产程序后职工的生活费;二是企业离退休职工的离退休费和医疗费;三是失业职工再就业的安置费用。笔者认为，依现行立法，职工安置费用正确的支付渠道应当如下：
　　第一项费用根据我国早已实施的《国有企业职工待业保险规定》，应从筹集的待业保险金中支付，除企业欠缴的待业保险费可从破产财产中拨付外，这部分费用不应再以任何名目从破产财产中支付。如所筹待业保险金不足以支付失业救济金，应通过提高企业缴纳标准或政府财政补贴的方式解决。至于企业进入破产程序后职工的生活费如何支付，应视其劳动合同是否解除和发生在破产宣告前后而定。对职工发生在破产宣告前且未解除劳动合同时的费用，应由破产企业支付，即从破产财产中拨付，但其性质并不属于破产清算费即破产费用;对职工在破产宣告前解除劳动合同后发生的生活费，以及在破产宣告后劳动合同自动解除后发生的生活费，即应从待业保险金中支付，不应纳入破产费用范围，从破产财产中拨付。按照破产法之常理，破产费用是指为债权人共同利益而支出的费用，破产法第三十四条对其范围作有明文规定。而破产企业职工的生活费显然与债权人共同利益无关，根本不应从破产财产中拨付。
　　第二项费用即破产企业离退休职工的离退休费和医疗费，应当由当地社会养老、医疗保险机构负责管理支付。破产企业没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或虽参加但交费不足的，企业破产时，应将其应参加交纳而未交或欠交的全部保险费用，从破产财产中向上述机构拨付补足，同时由上述机构负责离退休职工的费用支付;破产企业已参加上述社会保险并按时足额交纳用，或未参加但已足额补交费用的，养老保险、医疗保险基金社会统筹不足支付离退休职工的离退休费和医疗费时，不足部分不应再从破产财产中拨付，而应由当地政府财政支出。
　　第三项费用即破产企业职工再就业安置费用，包括两部分：其一是失业职工的转业培训、生产自救、职业介绍等费用。对此《国有企业职工待业保险规定》中已明确规定，应从待业保险基金中开支，故不得再以任何名目从破产财产中扣留拨付。其二是在失业职工自谋职业的情况下，因其不再保留国有企业职工身份，不再占用就业安置费用，自行承担再就业风险，而发给其一次性安置费。依破产法规定，此项安置费用既不属于破产宣告前发生的破产债权，又不属于破产费用，不应从破产财产中拨付或清偿，按其费用性质讲，应从待业保险基金中支付。
　　依国务院两通知规定，破产企业职工安置费用首先从破产企业土地使用权转让所得中支付，这一规定也有不妥之处。目前我国企业的土地使用权分为无偿划拨取得和有偿出让取得两种形式，今后企业用地将逐步转为出让取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，划拨土地使用权在未补交土地使用权出让金时不得转让。《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，不属于企业法人财产，即便是设定了房地产抵押权，只要土地使用权是划拨取得，也要先从该房地产处置所得中向国家扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人才可优先受偿(第十八条、第五十条)。据此，破产企业原划拨土地使用权在向社会拍卖转为有偿出让土地使用权后的所得不应属于破产财产，而是应上缴财政的国有财产，对此也可认为是国家将原无偿划拨给破产企业的土地使用权，在企业终止时又无偿收回，另行有偿出让处置。在破产企业职工安置费不足时，国家自然有权将属于国家财政的破产企业土地使用权处置所得用于此支出，但在安置职工后仍有剩余时，剩余财产仍属国有财产，不是破产财产。当破产企业的土地使用权已是通过交纳出让金有偿取得时，在处置后的所得必须纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于职工安置。而依国务院之规定，则等于宣告我国立法明文规定的土地使用权有偿出让制度对破产企业无效。依国务院两通知规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这与我国担保法关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，宣告抵押制度对破产企业无效，使债权人在经济活动中没有任何办法可以保障其债权的安全。这种漠视债权人正当权益的做法，对我国欲建立的市场经济会产生非常危险的破坏作用。
　　国务院的《通知》中还规定，濒临破产的企业在申请破产前，经拥有2/3以上债权额的债权人同意，并经企业所在地或市辖区、县的人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立，分立后的企业应当按照商定的比例承担原企业的债务。但此规定也与其他法律规定有矛盾之处。如公司法第一百八十七条规定，公司分立时应编制资产负债表及财产清单，在作出分立决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次，债权人在法定期间内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不得分立。国务院的通知无权修改全国人大常委会通过的法律，所以，此项《通知》至少对公司型企业是无效的。再者，对濒临破产企业的分立，应特别强调债权人利益的保护，尤其是反对分立者权益的保护(同意者是自愿承受损失风险)。而国务院《通知》对此完全未作规定，对债务如何分担也未作规定，这就可能出现个别大额债权人以同意企业分立为条件，迫使债务人将其债权全部转入效益好的分立企业，获取不当利益。笔者认为，如要执行这一规定，不同意分立者的债权应当由效益好的分立企业承担。
　　国务院两通知的规定，实际是将本应由政府承担的费用强制转嫁由债权人承担，完全漠视已有法律的规定，漠视债权人的正当权益。其指导思想不是为解决债的公平清偿，在某些方面甚至公然违背公平清偿的原则(如取消土地使用权抵押权人的优先受偿权，全部破产财产原则上都可用于职工安置费用等)，它只是通过行政干预(尽管已转化为法规形式)，把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。在破产法实施初期，由于社会配套制度不健全，失业职工的救济与再就业解决困难，以适当的政府行政干预、采取某些变通做法，作为破产法平稳实施的润滑剂，并非不可，对破产法的施行也能起到一定的促进作用。但政府干预的方向要与破产法的宗旨、原则相符，力度要适宜，要明确这只是权宜之计，不能形成错误的运行定势，否则，必将对未来破产法的正确修订、实施产生不利影响。所以，国务院的两通知必须加以修改。如前所述，国有企业的破产，是政府行政干预固守的最后一关，必须在此环节也割断国家的不正当行政干预，才可能真正培育起市场经济主体的独立法律地位。债的实现与否影响到其切身利益，社会才会真正产生对破产法的迫切需要。从这个意义上讲，破产法的真正实施是市场经济秩序最终基本确立的重要标志之一。